Por la igualdad en el Alarde. Emakumeak alardean

Resumen de la sentencia de 20 de mayo de 1999

SENTENCIA

En IRUN, 20 Mayo 1999.

Vistos por JULIAN MANTECA PEREZ, JUEZ del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de IRUN-GUIPUZCOA, autos de JUICIO INCIDENTAL 232/98.

Juicio por demanda de varias mujeres de Irun, contra los organizadores y organizadoras del llamado Alarde Tradicional, celebrado en Irun el 30 de Junio de 1998 al amparo del derecho de manifestación.

Resumen de la sentencia

1.- Asume plenamente las tesis de las demandantes en el sentido de que el Alarde, tanto si lo organiza el Ayuntamiento, como si lo organiza un grupo de particulares, es siempre un ACTO PUBLICO, POPULAR Y PARTICIPATIVO.

2.- Asume plenamente las tesis de las demandantes de que no se discute el derecho de dos grupos distintos a reunirse sino EL DERECHO DE LAS DEMANDANTES, y por ello de todas las mujeres, A NO SER DISCRIMINADAS EN NINGUN ACTO PUBLICO Y PARTICIPATIVO.

3.- Asume plenamente las tesis de las demandantes de que EL ALARDE NO SE TRATA DE EJERCICIO DEL DERECHO DE REUNION y, además, SI FUERA DERECHO DE REUNION NO SE PODRIA LIMITAR EL DERECHO DE CUALQUIERA A LA LIBRE ADHESION.

4.- Asume plenamente las tesis de las demandantes de que EL ALARDE ORGANIZADO POR LOS DEMANDADOS NO ES UN ACTO ESTRICTAMENTE PRIVADO.

5.- Califica el Alarde bajo la consideración de ESPECTACULO PUBLICO Y ACTIVIDAD RECREATIVA y como tal sujeto a la ley 4/95 del Parlamento Vasco. Es decir, su celebración está sujeta a AUTORIZACION ADMINISTRATIVA y no a SIMPLE COMUNICACIÓN como hasta ahora.

6.- Asume plenamente las tesis de las demandantes de que LA CELEBRACION DEL ALARDE ORGANIZADO POR LOS DEMANDADOS ESTA SUJETO AL RESPETO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES y, en concreto, recuerda que sobre el derecho a no discriminación en el Alarde ya se manifestó el TSJPV en sentido favorable a la libre participación de las mujeres.

7.- Desestima todos los motivos de oposición formales que han opuesto los demandados.

8.- No entra a calificar si, específicamente, el Alarde organizado por los demandados debe calificarse de discriminatorio, por considerar que tal calificación debe realizarse en vía administrativa y ser revisada, en su caso, en vía contencioso-administrativa.

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de IRUN-GIPUZKOA. Juicio por demanda de varias mujeres de Irun, contra los organizadores y organizadoras del llamado alarde tradicional, celebrado en Irun el 30 de Junio de 1998 al amparo del derecho de manifestación.

SENTENCIA

En IRUN, a veinte de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.

Vistos por mí, JULIAN MANTECA PEREZ, JUEZ del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de IRUN-GUIPUZCOA, los presentes autos de JUICIO INCIDENTAL 232/98, seguidos en este Juzgado, entre partes, una como demandantes IDOIA LARRAÑAGA EGILEGOR, MAIDER LARRAÑAGA EGILEGOR, MARIA DOLORES IÑIGO SANCHEZ, AMAIA LOREA CUEVAS, JOSUNE URROSOLO MUÑOZ y MERCEDES TRANCHE IPARRAGUIRRE, representadas por la Procuradora Sra. Ruiz de Arbulo, y asistidas del Letrado Sr. Eguia Izpizua, y de otra como demandados MARIA DEL CARMEN MARTINEZ LECUONA, JON ANDONI ABAIGAR MARTICORENA, JOSE ALZAGA ZUBIALDE, FRANCISCO JAVIER VERGARA IRIBARREN, JULIO TIZON ISIDORO, FERNANDO MARIA DE LEON ADARRAGA, JOSE MARIA ECHANIZ BEAIN, SATURNINO IBARGOYEN VEA-MURGUIA y FRANCISCO JAVIER ALTUNA MICHELENA, representados por la Procuradora Sra. Amunarriz, y asistidos del Letrado Sr. Lasagabaster Elosegui; ELENA ECHEGOYEN GAZTELUMENDI, BERNARDO URTIZBEREA ZABALA, JAVIER UGARTE UGARTE, IGNACIO EMALDI MICHELENA, MIREN MAITE ARREGUI MARTINEZ, EUSEBIO AGUIRRE RETEGUI, ERNESTO QUIROGA DIEGUEZ, representados por la Procuradora Sra. Alcain, y asistidos del letrado Sr. Sáez Azkargorta; JUAN PONTE LEPINE, JOSE ANTONIO APALATEGUI GARCIA, JOSE LUIS ALBERRO BENGOECHEA, JOSE LUIS ITURRIA AIZPIOLEA, IGNACIO MANCISIDOR IGUIÑIZ, EDUARDO URUÑUELA LARREA, FRANCISCO JAVIER FANLO DAUPHIN y JOAQUIN PECIÑA OYARZABAL, representados por la Procuradora Sra.Odriozola, y asistidos del Letrado Sr. Lago Rodríguez, y JUAN JOSE ITURRIOZ NIÑO, JOSE LARRASA ECHEVARRIA, JOSE MARIA MARTINEZ REIZABAL, JOSE IGNACIO ELIZALDE, UGARTEMENDIA, CARLOS MOSO DE LA FUENTE, JOSE CARLOS IRIBARREN ARIZMENDI, MIGUEL RUIZ ALARCON, JOSE RAMON OTAEGUI BASTERRA, EUGENIO RETUERTO SERRANO y RAMON ALZAGA MENDIZABAL, representados por la Procuradora Sra.Odriozola, y asistidos de la Letrada Sra. Patricia de León Ardanuy; con intervención del MINISTERIO FISCAL, y en virtud de las facultades que me han sido dadas, dicto la siguiente Sentencia sobre DEMANDA INCIDENTAL DE PROTECCION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN EL ART. 11 DE LA LEY 62/78, y

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO-- Por la Procuradora Sra. Ruiz de Arbulo, nombre y representación de IDOIA LARRAÑAGA EGILEGOR, MAIDER LARRAÑAGA EGILEGOR, MARIA DOLORES IÑIGO SANCHEZ, AMAIA LOREA CUEVAS, JOSUNE URROSOLO MUÑOZ y MERCEDES TRANCHE IPARRAGUIRRE, con fecha 29 de julio de 1998, se presentó demanda origen de las presentes actuaciones, frente a los referidos demandados que fue turnada a este Juzgado, en la que se exponían los hechos que, en síntesis, son los siguientes:

En Irún, cada 30 de junio, se celebra un acto público denominado Alarde de San Marcial, que consiste en un desfile popular articulado a través de compañías con sus respectivos mandos, todas ellas bajo el mando de un general, cargo que corresponde al primer Teniente de Alcalde o persona en la que éste delegue. Pueden participar en el mismo todos los ciudadanos iruneses de más de 18 años, siempre que cumplan el requisito de uniformidad. Su desarrollo precisa de una importante organización y presupuesto, dado que en el mismo intervienen más de 8.000 personas. Se organiza y gestiona por la Junta del Alarde, a cuyo frente se encuentra el general. Todos los iruneses consideran el Alarde una señal de identidad y un patrimonio común, un motivo de orgullo, que se sienten obligados a mantener. La mujer ha participado en el mismo tradicionalmente como cantinera, siendo condicionada dicha intervención a tal papel y a su selección por los mandos. En vista de ello, varias mujeres pusieron en marcha la iniciativa de participar como soldados en el Alarde. En abril de 1996 se propuso la modificación de la Ordenanza del Alarde de 1980 en este sentido, que no se llevó a cabo finalmente. A solicitud de una concejala de Eusko Alkartasuna, el Instituto Vasco de la Mujer, EMAKUNDE, emitió un informe considerando que la Ordenanza era ilegal pues entendía que no existían motivos para no permitir la participación de mujeres en el Alarde. El Ararteko solicitó del Ayuntamiento que se pronunciara, lo que hizo el 11 de mayo de 1996 en un comunicado, cuyo punto cuarto decía que se mantendría la tradición, de forma que el Alarde seguiría estando constituido por varones y cantineras, al igual que se ha hecho desde 1881. El 14 de junio el Ararteko advirtió de la ilegalidad de dicho punto del comunicado. En junio, varias mujeres de Irún solicitaron su derecho a participar en el Alarde como soldados, contestando el Alcalde que no les asistía tal derecho. El 30 de junio de 1996 varias mujeres se incorporaron al Alarde, debiendo retirarse ante la actitud agresiva de mandos y público. El 19 de diciembre de 1996 un grupo de mujeres solicitaron formalmente al Ayuntamiento que declarara su derecho a participar en el Alarde del año 1997, desestimando su pretensión el Alcalde el 31 de enero de 1997. Interpuesto Recurso Contencioso-Administrativo ante TSJPV con el nº 774/97, al tiempo pidieron Medidas Cautelares (suspensión de la ejecutoriedad de la resolución de la Alcaldía), las cuales fueron desestimadas inicialmente, y posteriormente admitidas. El Recurso se resuelve por Auto seis días antes del Alarde, disponiendo que en el Alarde de 1997 se organizara por el Ayuntamiento una Compañía Mixta en la que participen las mujeres como soldados. A la vista del Auto, se organizó la Compañía Mixta para desfilar, pero las demás compañías no comparecieron al lugar tradicional de concentración (Plaza Urdanibia), sino que lo hicieron en otro lugar (Barrio de Dumboa) y realizaron un desfile alternativo. Con fecha 17 de enero de 1998 se dicta Sentencia por el TSJPV poniendo fin al Procedimiento Especial de Protección de Derechos Fundamentales en vía contenciosa, declarando nula de pleno derecho la resolución de la Alcaldía, reconociendo expresamente el derecho constitucional de las mujeres a no ser discriminadas por razón de sexo, participando en la fiesta en igualdad de condiciones que los hombres. Dicha Sentencia, idéntica a la de 16 de enero de 1998 (Alarde de Hondarribia) ha sido recurrida en casación por IRUNGO BETIKO ALARDEAREN ALDEKOAK (IBAA), no por el Ayuntamiento de Irún. Pese a la Sentencia, siguió existiendo la controversia, de forma que el 30 de junio de 1998 existieron dos Alardes: el denominado OFICIAL, organizado por el Ayuntamiento bajo la dirección de la Junta del Alarde; y el autocalificado TRADICIONAL, apoyado por IBAA y organizado por una Junta de Mandos del Alarde. La iniciativa de mantener el Alarde Tradicional parte de IBAA y de una Junta de Mandos o Junta del Alarde Tradicional, la primera como asociación legalmente constituida, y la segunda careciendo de personalidad propia y no estando inscrita en registro alguno. Con fecha 18 de junio de 1998 se comunica por 34 personas -los demandados- al Departamento de Interior del Gobierno Vasco la convocatoria para el 30 de junio de 1998 de un Alarde Tradicional, haciéndose referencia a una ordenanza o reglamento distintos de la Ordenanza Municipal. La autorización para la celebración de este Alarde Tradicional, idéntico al Oficial, se resuelve el 20 de junio de 1998 en el sentido de variar horario y recorrido para evitar la coincidencia con el Alarde oficial. Interpuesta Demanda de Solicitud de Medidas Cautelares ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Irún, Autos nº 180/98, al amparo de la Ley 62/78, fue desestimada por Auto de fecha 29 de junio por falta de jurisdicción. Finalmente, el 30 de junio de 1998 hubo dos alardes: el Oficial, con 1.000 participantes, y el Tradicional, con 8.000, no dándose incidentes destacables.

Terminaba alegando los fundamentos de derecho que estimó aplicables, y suplicando que previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se declare QUE EL ACTO CONMEMORATIVO DEL ALARDE DE SAN MARCIAL, ORGANIZADO POR LOS DEMANDADOS, A LA MANERA TRADICIONAL, VULNERA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACION POR RAZON DE SEXO, Y SE CONDENE A LOS DEMANDADOS A NO IMPEDIR, RESTRINGIR O DIFICULTAR LA PARTICIPACION DE LAS DEMANDANTES O DE CUALQUIER MUJER EN LOS ACTOS DE CONMEMORACION DEL ALARDE DE SAN MARCIAL ORGANIZADO A LA MANERA TRADICIONAL, con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Por Propuesta de Providencia de fecha 7 de septiembre de 1998 se acordó admitir a trámite la demanda, acordando sustanciarla por los trámites establecidos para los incidentes en los artículos 749 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las modificaciones determinadas en la Ley de 26 de diciembre de 1978, teniéndose por personada a dicha Procuradora en representación de las demandantes, y acordándose el emplazamiento del Ministerio Fiscal y de todos los demandados por edictos, con entrega de la oportuna cédula y copias de la demanda y documentos anejos, para que contestaran en el término de seis días.

TERCERO.- Con fecha 22 de septiembre de 1998, por la demandada ELENA ECHEGOYEN GAZTELUMENDI se presentó escrito por el que, facilitando el domicilio de todos los demandados, solicitaba copias de la demanda y documentos anejos para todos los demandados, para que se personaran en la causa, acordándose en el sentido solicitado por Providencia de fecha 25 de septiembre de 1998, requiriéndose a la actora para presentar las preceptivas copias de la demanda a fin de proceder al emplazamiento personal de los demandados no emplazados. Por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de septiembre de 1998 quedaron en suspenso los autos a fin de que por la actora se reportaran las copias requeridas para efectuar el emplazamiento a los demandados.

CUARTO.– Con fecha 29 de septiembre de 1998, por el Ministerio Fiscal se contestó a la demanda, exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando que, sin entrar en el fondo del asunto, se dicte Sentencia por la que se estime la incompetencia de la jurisdicción civil para conocer de la demanda. Por Propuesta de Providencia de fecha 13 de octubre de 1998 se acordó la unión del anterior escrito del Ministerio Fiscal, dando copia del mismo a la parte actora, al tiempo que se levantaba la suspensión que pesaba sobre los autos.

QUINTO.- Con fecha 30 de noviembre de 1998, por la Procuradora Sra.Odriozola, en representación de JUAN PONTE LEPINE, JOSE ANTONIO APALATEGUI GARCIA, JOSE LUIS ALBERRO BENGOECHEA, JOSE LUIS ITURRIA AIZPIOLEA, IGNACIO MANCISIDOR IGUIÑIZ, EDUARDO URUÑUELA LARREA, FRANCISCO JAVIER FANLO DAUPHIN y JOAQUIN PECIÑA OYARZABAL, se presentó escrito por el que contestaba a la demanda, en el sentido de oponerse a la misma en virtud de los hechos y fundamentos de derecho expuestos en el mismo, interesando se dicte sentencia admitiendo la Excepción de Litis Consorcio Pasivo Necesario, y/o subsidiariamente se desestime la demanda en su integridad con imposición solidaria de las costas a las actoras, y declarando en su caso expresamente no haber vulneración de derecho fundamental, absolviendo a los demandados de cualquier condena.

SEXTO.- Con fecha 2 de diciembre de 1998, por la Procuradora Sra. Alcain, en representación de ELENA ECHEGOYEN GAZTELUMENDI, BERNARDO URTIZBEREA ZABALA, JAVIER UGARTE UGARTE, IGNACIO EMALDI MICHELENA, MIREN MAITE ARREGUI MARTINEZ, EUSEBIO AGUIRRE RETEGUI Y ERNESTO QUIROGA DIEGUEZ, se contestó igualmente a la demanda, exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, suplicando se dicte Sentencia por la que, previo estudio de las Excepciones de Falta de Personalidad de las actoras y de los demandados, se desestime la demanda en su integridad, con expresa imposición de costas a las demandantes.

SÉPTIMO.– Con fecha 3 de diciembre de 1998, por la Procuradora Sra. Amunarriz, en representación de MARIA DEL CARMEN MARTINEZ LECUONA, JON ANDONI ABAIGAR MARTICORENA, JOSE ALZAGA ZUBIALDE, FRANCISCO JAVIER VERGARA IRIBARREN, JULIO TIZON ISIDORO, FERNANDO MARIA DE LEON ADARRAGA, JOSE MARIA ECHANIZ BEAIN, SATURNINO IBARGOYEN VEA-MURGUIA Y FRANCISCO JAVIER ALTUNA MICHELENA, se contestó asimismo a la demanda, en base a los hechos y fundamentos jurídicos en ella referidos, oponiéndose a la demanda y suplicando se dicte sentencia acordando no haber lugar a resolver sobre los pedimentos formulados por las actoras, admitiendo la Excepción de Defecto legal en el modo de Proponer la Demanda, declarando subsidiariamente, para el caso de que se desestime dicha excepción, desestimar las pretensiones de la actora en su integridad con imposición solidaria de costas a las demandantes.

OCTAVO.– Con fecha 11 de diciembre de 1998, por la Procuradora Sra.Odriozola, en representación de JUAN JOSE ITURRIOZ NIÑO, JOSE LARRASA ECHEVARRIA, JOSE MARIA MARTINEZ REIZABAL, JOSE IGNACIO ELIZALDE UGARTEMENDIA, CARLOS MOSO DE LA FUENTE, JOSE CARLOS IRIBARREN ARIZMENDI, MIGUEL RUIZ ALARCON, JOSE RAMON OTAEGUI BASTERRA y EUGENIO RETUERTO SERRANO, se presentó escrito contestando a la demanda, mencionando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminando con la Súplica de que se dicte sentencia por la que se desestime la pretensión actora y se absuelva a sus patrocinados de ella, ya sea por acogimiento de las excepciones de Falta de Legitimación Activa y Pasiva propuestas, o por desestimación de la acción ejercitada por las actoras, con imposición a éstas de las costas del procedimiento. Por escrito de fecha 12 de diciembre de 1998, presentado por la Procuradora Sra.Odriozola, en representación de RAMON ALZAGA MENDIZABAL, solicitaba se le tuviera por adherido a la anterior contestación a la demanda presentada por la Procuradora Sra. Odriozola con fecha 11 de diciembre de 1998.

NOVENO.– Por Propuesta de Providencia de fecha 11 de enero de 1999 se tuvieron por presentados los anteriores escritos de contestación a la demanda, teniéndose por evacuado en tiempo y forma el trámite de contestación a la demanda, teniéndose asimismo por adherido a RAMON ALZAGA MENDIZABAL a la referida contestación. Asimismo se acordó el recibimiento del incidente a prueba por término de veinte días comunes a las partes para proponer y practicar toda la que estimaran procedente.

DECIMO.- Recibido el incidente a prueba, se practicó la solicitada y declarada pertinente por Providencia de fecha 28 de enero de 1999, a saber, confesión judicial de parte de los demandados y documental, a instancias de la Procuradora Sra. Ruiz de Arbulo, en representación de las demandantes; confesión judicial de las demandantes y documental por la Procuradora Sra. Amunarriz; confesión judicial de las demandantes, documental y testifical por parte de la Procuradora Sra. Alcain; confesión judicial de las demandantes y documental por la Procuradora Sra.Odriozola en representación de JUAN PONTE LEPINE y OTROS; Y confesión judicial de las demandantes, documental y testifical por la Procuradora Sra.Odriozola en representación de JUAN JOSE ITURRIOZ NIÑO y OTROS; Por el MINISTERIO FISCAL se interesó, mediante escrito de fecha 21 de enero de 1999, la práctica de prueba documental.

DECIMOPRIMERO.- Por Autos de fecha 18 y 26 de febrero de 1999 se desestimaron los recursos de reposición interpuestos por las partes contra las Providencias de fechas 27, 28 y 29 de enero de 1999, 3 y 5 de febrero de 1999 por la que se acordaba no haber lugar a la práctica de pruebas documentales y testificales propuestas por ambas partes, confirmando dichas resoluciones en todos sus términos. Por Auto de fecha 10 de marzo de 1999, dictado a instancia de los demandados, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 267.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se acordó la rectificación de las posiciones 18ª y 19ª de la confesión judicial practicada en la persona de la demandante DÑA. AMAIA LOREA CUEVAS.

DECIMOSEGUNDO.– Tras la práctica de la prueba declarada pertinente, la cual arrojó el resultado obrante en autos, y habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de Vista, señalándose al efecto por Propuesta de Providencia de fecha 20 de abril de 1999 la celebración de la misma para el día 29 de abril de 1999, llegado el cual, comparecieron todas las partes, afirmándose y ratificándose en sus respectivos escritos de demanda y contestación, aportando minuta solicitando se dicte Sentencia de conformidad con los pedimentos ya efectuados, quedando los autos conclusos para Sentencia.

DECIMOTERCERO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto en los plazos mencionados y por las razones expuestas en los anteriores antecedentes de hecho, así como el plazo para dictar Sentencia, debido al exceso de trabajo en la mesa del proveyente, y a la complejidad y volumen de los presentes autos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.– La acción se ejercita al amparo de la Ley 62/78 de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona, siendo su ámbito de aplicación todos los derechos y libertades a que se refiere el art. 53.2 de la Constitución Española, entre ellos el art. 14 CE. Se trata de una demanda incidental de protección de los Derechos Fundamentales, al amparo de lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 62/78 de 26 de diciembre, por considerar que han sido vulnerados el derecho de igualdad y el derecho a la no discriminación de las demandantes, como mujeres, por parte de los demandados, como personas que organizaron el Acto discriminatorio, y que son las mismas que dirigieron al Departamento de Interior la comunicación-solicitud de autorización del acto en cuestión. La Demanda, que interesa se declare que el acto conmemorativo del Alarde de San Marcial, organizado por los demandados a la manera tradicional, vulnera el derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, y se condene a los demandados a no impedir, restringir, o dificultar la participación de las demandantes o de cualquier mujer en los actos de conmemoración del alarde, parte de la premisa de considerar que el mismo es un acto conmemorativo de un hecho histórico de carácter festivo y popular (según calificación del TSJPV), calificación que aceptan los demandados en su escrito de comunicación al Gobierno Vasco, pero en el que se impide la participación femenina como soldados, habiendo sido ya sometido a juicio de discriminación (TSJPV), por lo que siendo un acto público carente de naturaleza contractual, vulnera el principio constitucional de no discriminación por razón de sexo, siendo una discriminación directa, que se opone frontalmente a la parificación de la mujer, además de ser un acto arbitrario, incluso desde la perspectiva de la doctrina de la razonabilidad.

SEGUNDO.– Por su parte los demandados contestaban a la demanda, oponiéndose a la misma en base a las siguientes alegaciones:

A) Por la representación de MARIA DEL CARMEN MARTINEZ LECUONA Y OTROS: Se alega en primer lugar Excepción de Defecto Legal en el modo de proponer la demanda, al amparo del artículo 533.6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que el Suplico no es claro y congruente, pues no concreta a qué actos se refiere cuando dice a "todos los actos", aunque sólo se demanda a un colectivo concreto que organiza y gestiona parte de la celebración, y a los que se deja en indefensión porque no podrían garantizar la participación global de las mujeres en actos que ellos no organizaran. Por lo que respecta al Fondo del Asunto, exponen que la demanda parte de que el TSJ ya ha calificado de discriminatorio el alarde tradicional porque lo ha hecho con el municipal, pero ello implica dejar de ponderar la colisión que se produce entre el derecho a la igualdad y la libertad de los organizadores, al tratarse de una colisión de derechos entre el principio de igualdad y los valores que están conectados con el principio de autonomía de la voluntad, que ha de resolverse en cada caso, y en el que hay que tener en cuenta la repercusión social de la discriminación, la posición dominante de la entidad discriminadora, y la posible afectación del núcleo esencial de la dignidad o integridad moral de la persona discriminada. El principio de igualdad exige que las diferencias de trato sean razonables, pesando sobre quien defiende la diferenciación introducida por la ley la carga de aportar razones de mucho peso que la justifiquen, quedando violada la igualdad de trato cuando la distinción carece de justificación objetiva y razonable. En el alarde la justificación de diferencia de trato viene dada porque en las revistas de armas sólo iban varones, y porque la mujer está representada por el principal papel de la fiesta (el de cantinera), sin que por ello se le menosprecie o perjudique material, jurídica o socialmente. Entienden dichos demandados que los valores constitucionales sólo pueden ser obligatorios cuando no existe opción de elegir, y las demandantes han tenido y tienen la alternativa del alarde oficial, debiendo por tanto tener prioridad el pluralismo pues no se dan las circunstancias que harían prevalecer la igualdad: la exclusión está motivada por razones históricas, no existe un único alarde, y no se afecta con la celebración del tradicional a la dignidad de la mujer.

B) Por la representación de MARIA ELENA ECHEGOYEN GAZTELUMENDI y OTROS: Se formulan las Excepciones de Falta de Personalidad de las actoras por no acreditar la representación con la que reclaman, y de Falta de Personalidad de los demandados, del artículo 533, 2ª y 4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que las actoras no pueden representar a todas las mujeres, ya que los Derechos Fundamentales carecen de eficacia respecto a terceros ajenos a su titularidad; carecen de acción, por no acreditar la existencia de un interés legítimo en obtener la tutela que se pide, que no ha sido concretado en la demanda; y no existe personalidad de los demandados, pues no pueden

Sobre la cuestión de fondo, considera que el objeto de litigio no son actos administrativos sino actos entre particulares, y por tanto la desigualdad de trato es admisible cuando las situaciones de hecho comparados no sean iguales, y en un ámbito festivo -banal constitucionalmente hablando- no puede hablarse de discriminación, puesto que no hay ataques a la dignidad humana, vejación, quebranto o juicio de valor peyorativo. El principio de igualdad debe matizarse con el de la libertad, valor superior del ordenamiento, dándose una colisión de derechos que se resuelve diciendo cual es el más digno de protección. El alarde, al tiempo que es un negocio jurídico al que se adhieren los que quieren por ejercicio de la autonomía de la voluntad, es un ejercicio del derecho de asociación, es una unión temporal, sin personalidad propia, portadora de una naturaleza jurídica asociativa, debiendo los tribunales preservar estas asociaciones, donde el acto de integración supone la aceptación de sus estatutos, y quien piense de otra forma es libre de expresarlo (como en este caso se hizo con el denominado alarde oficial).

C) Por la representación de JUAN JOSE ITURRIOZ NIÑO y OTROS: Se formulaba en primer lugar Excepción de Falta de Acción, puesto que los demandados no han realizado ningún acto discriminatorio dado que las demandantes no han solicitado, ni fue su intención, participar en el alarde tradicional, mientras que éstas tuvieron la posibilidad de sal ir en el alarde oficial, de forma que, si se han celebrado dos alardes, no ha existido hecho discriminatorio alguno; y en segundo lugar, Excepción de Falta de Legitimación Pasiva, puesto que si las actoras no han solicitado participar, no puede haber existido discriminación por parte de los demandados. Respecto del Fondo del Asunto, considera que las demandantes parten de la premisa falsa de que en el alarde tradicional no pueden participar las mujeres, cuando lo hacen como cantineras. Partiendo de que por parte de ninguna de las partes enfrentadas se discute el derecho de dos grupos a reunirse, define el alarde tradicional como un acto privado, sometido a las reglas acordadas por los demandados, y los particulares que quieran intervenir deben respetarlas, siendo por tanto una esfera de actuación privada que queda fuera del alcance de las normas constitucionales.

D) Por la representación de JUAN PONTE LEPINE y OTROS: Se alega en primer lugar Excepción de Falta de Litisconsorcio Pasivo Necesario, puesto que, al contrario de lo que reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece, no se ha llamado al pleito a todas las personas que participan directa o indirectamente en el alarde y que se van a ver afectadas, haciendo cita del art. 12.2 de la Ley 62/78, que dice que podrá intervenir cualquier persona que tuviere interés directo o indirecto en el pleito, es decir, todos los que hubieran participado en la fiesta. Sobre la cuestión de fondo, partiendo de considerar que no es lo mismo igualdad que identidad, entiende que debe resolverse el conflicto entre el principio de no discriminación y la exigencia de respeto a la autonomía privada. El alarde es una auto-organización, asociación transitoria como instrumento para exponer unas ideas (derecho de reunión como especie del de Manifestación), teniendo que ser sus restricciones justificadas. La protección de la intimidad y la libertad individual obligan a aceptar que los particulares puedan ser arbitrarios y discriminatorios en la selección de sus cocontratantes, sin que tengan que justificar sus decisiones, puesto que lo contrario supondría una intromisión en la libertad de asociación. Concluía diciendo que no se da en este caso una negativa vejatoria porque hay alternativas -el alarde denominado oficial- luego la discriminación de la mujer como soldado en el alarde tradicional no es ilícita, sobre todo si se tiene presente la tradición como fuente del Derecho, dado que el alarde tiene un innegable carácter histórico y en el mismo existe una clasificación de funciones en atención al sexo, sin que haya discriminación prohibida cuando éste no se utiliza para producir una diferencia de trato.

A la vista de la demanda incidental y de las respectivas contestaciones, el debate de fondo se centraría por tanto en determinar cual de estas dos posturas abiertamente enfrentadas tiene el derecho de su parte: la que considera que la mujer no debe participar como soldado en el alarde tradicional, que es el organizado por los demandados, y otra que defiende la libre participación femenina en pie de igualdad con los hombres.

TERCERO.– Con carácter previo al referido fondo del asunto, se han alegado una serie de cuestiones, a saber, las excepciones procesales a que se ha hecho referencia en el anterior Fundamento Jurídico, además de la Excepción de Falta o Incompetencia de Jurisdicción formulada por el Ministerio Fiscal en su escrito de 29 de septiembre de 1998. Sin perjuicio de lo que más adelante se expondrá acerca de esta última excepción de Falta de Jurisdicción, creemos procedente puntualizar algunos extremos acerca del conjunto de excepciones planteadas por los demandados, ello a título meramente testimonial, puesto que, por las razones que más tarde se dirán, entrar a determinar en toda su amplitud dichas excepciones, resolviéndolas de hecho y de derecho, haría que la presente resolución incurriera en manifiesta incongruencia ex.art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El Suplico de la demanda contiene la doble pretensión de que se declare que el acto conmemorativo del Alarde de San Marcial, organizado por los demandados a la manera tradicional, vulnera el derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, y se condene a los demandados a no impedir, restringir, o dificultar la participación de las demandantes o de cualquier mujer en los actos de conmemoración del alarde, pretensiones que, como bien han apuntado los demandados y el propio Ministerio Público, supone una condena de futuro, la cual sólo sería eficaz si el conjunto de los demandados organizara algún o algunos alardes semejantes al del último año este o posteriores años. Esto es cierto, pero no entendemos por ello que sea suficiente razón para estimar la procedencia de la Excepción de Falta de Personalidad de los Demandados, dado que el hecho de que los demandados no puedan garantizar la participación global de las mujeres en los actos que ellos no organizan, sí lo podrían y deberían hacer de estimarse la demanda en el caso de que organizaran el alarde de idéntica forma a la que se hizo el pasado año, puesto que entender lo contrario supondría que fuera imposible para la actoras presentar una demanda en los mismos términos que se ha interpuesto la presente, es decir, se impediría, por la simple razón de que se desconocen quienes van a ser los futuros organizadores, que los demandantes ejercitaran su derecho, pues bastaría con hacer público el nombre de los organizadores del alarde de cada año con un mínimo de antelación sobre la fecha de celebración del acto para que no existiera tiempo material para que el ejercicio de cualquier acción contra los mismos tuviera resultado satisfactorio para las demandantes en su caso, con lo que nunca verían satisfecho su derecho. Por ello es lógico que demanden a los últimos organizadores del alarde tradicional, que no son otros que los demandados en este procedimiento, quienes fueron los que comunicaron el 18 de junio de 1998 al Departamento de Interior del Gobierno Vasco la convocatoria para el 30 de junio siguiente de un alarde a celebrar a la manera tradicional.

Respecto del resto de excepciones planteadas, entendemos igualmente que las mismas no procederían. La Excepción de Defecto Legal en el Modo de Proponer la Demanda no se comprende a estas alturas cuando se lleva varios años pidiendo lo mismo por las demandantes y otros colectivos femeninos, que no es otra cosa que la de participar en todos y cada uno de los actos del alarde en igualdad de condiciones que los hombres, en el caso presente, en todos aquellos actos que organicen los demandados, entre ellos el principal del alarde, tanto en su preparación como desarrollo. Este es el fin de la presente demanda incidental, y de la demanda se desprende con precisión cual es el contenido de la acción que se ejercita, por lo que entendemos que no procedería. Tampoco creemos que pudiera estimarse la Excepción de Falta de Personalidad en las actoras. Es cierto como dicen las representaciones de algunos demandados que las demandantes no pueden accionar en nombre de cualquier mujer, puesto que los Derechos Fundamentales carecen de eficacia respecto a terceros ajenos a su titularidad. Pero no es menos cierto que, caso de que se estimara la demanda, aceptar la participación de las demandantes supondría, implícita y tácitamente, aceptar la participación de cualquier mujer que lo deseara, sin necesidad de autorización previa en ese sentido. Esto último tiene relación con el resto de excepciones formuladas por los demandados de Falta de Acción y de Falta de Legitimación Pasiva, al entender que como las actoras no han solicitado participar, no ha podido existir un acto discriminatorio por parte de los demandados. Basta con mirar los antecedentes fácticos de la demanda, toda la problemática que ha girado en torno a la participación femenina en el alarde, actos de violencia, y demás de público y notorio conocimiento, para comprender la postura de las demandantes en este sentido, máxime cuando existen varias resoluciones dictadas por otros Tribunales que, a pesar de no ser firmes, hasta el momento han dado la razón a las demandantes. En cualquier caso, entendemos, tampoco procederían dichas excepciones por cuanto la participación de cualquier varón como soldado en el alarde – así lo han reconocido los demandados en confesión judicial- es espontánea, siempre cumpliendo las normas de uniformidad pertinentes, por lo que consideramos diferencia de trato que las demandantes, como mujeres, hubieran de solicitar dicha autorización para desfilar, cuando para los varones no es preceptivo hacerlo.

Por lo que respecta a la Excepción de Falta de Litisconsorcio Pasivo Necesario que se alegado por la representación de JUAN PONTE LEPINE y OTROS, que considera que debería haberse llamado al pleito a todas las personas que participan directa o indirectamente en el alarde, ya que se van a ver afectadas, consideramos que tampoco procede y ello por la razón de que entonces estaríamos ante un procedimiento imposible de celebrar, dado el elevadisimo número de personas que -sin contar público- participan en el alarde desfilando (1.000 en el oficial, y 8.000 en el tradicional aproximadamente), sino que, jurídicamente, consideramos es innecesario, dada la doctrina y la jurisprudencia que sobre la legitimación pasiva de grupos todos conocemos. Los demandados tuvieron la cualidad de "representantes" como auto-organizadores de un evento, y como tales se les ha demandado al aparecer perfectamente identificados en la comunicación al Gobierno Vasco de referencia. A mayor abundamiento, añadir que el articulo 12.2 de la Ley 62/78 citado por dicha representación, en ningún momento habla de que "tendrá que intervenir", sino que "podrá intervenir cualquier persona que tuviere interés directo o indirecto en el pleito", luego su intervención será siempre facultativa, no preceptiva.

CUARTO.- En este orden de cosas, antes de pasar a determinar si es procedente o no la Excepción de Falta de Jurisdicción formulada por el Ministerio Fiscal, consideramos necesario, puesto que a ello se hará referencia posteriormente, concretar cual es la naturaleza del Alarde, las características que lo definen, y finalmente si cabe considerar el mismo como el ejercicio del Derecho de Reunión.

Los demandados han insistido reiteradamente, en este y anteriores procedimientos, que el alarde tiene cuanto menos una triple naturaleza: histórica, religiosa y folclórica. Cierto es, y nos parece importante subrayarlo, que alguna de las representaciones de los demandados ha añadido su naturaleza "festiva". El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ya ha tenido ocasión de calificar el alarde como un "acto conmemorativo de un hecho histórico" (Doc. 20 de la demanda), calificación que aceptan los demandados en su comunicación al Gobierno Vasco de 18 de junio de 1998, sin decir nada de que se trate de un acto "festivo y popular", aunque lo hagan en las contestaciones a la demanda. Cierto que las sentencias del Tribunal Superior de Justicia "no valen pues son de otro orden jurisdiccional, están recurridas y no se pueden invocar como antecedente" -en palabras de los demandados-, pero ello no es óbice para que compartamos los fundamentos de dichas resoluciones en cuanto a la calificación que se hace del alarde. Por ejemplo, en la Sentencia de 17 de enero de 1988 en concreto (Recurso Contencioso-administrativo nº 774/97, aportada como Doc.10 de la demanda), tras analizar una gran cantidad de prueba documental a la que en la presente litis también se ha hecho referencia en los escritos de las partes (informe de la Sección de Historia de la Sociedad de Estudios Vascos, obras de varios historiadores que han abordado el tema, Ordenanzas pasadas y presentes del alarde, etc.), expone en sus Fundamentos Jurídicos Sexto a Octavo, que la composición actual del alarde poco tiene que ver con los alardes históricos dándose elementos que no existían en los alardes forales y son producto de una folklorización (indumentaria, cantineras uniformadas, general, música, etc.), de forma que el alarde actual no supone una escenificación del hecho histórico de la Batalla de San Marcial de 1522, ni una reproducción de las Milicias Forales, sino que, a pesar de tener evidentes elementos y caracteres rememorativos, tiene "una significación social, festiva y participativa insoslayable" (Fundamento Jurídico Séptimo, párrafo quinto).

Y a esta conclusión de que el alarde es un "acto público, festivo, popular y participativo" llegamos igualmente después de ver las cintas magnetoscópicas aportadas a los autos, y de leer varias de las obras de distintos autores a las que se ha hecho referencia en los autos. Así por ejemplo, lo define el informe "Sobre los alardes de armas" de URBELTZ, por citar alguno de los que se han aportado a las contestaciones, y al que hacen referencia repetidamente los demandados, en particular un párrafo -que alguna de las contestaciones ha transcrito literalmente- en el que se recoge que "el folklore es una mixtura, un bricolaje desde el punto de vista de la reproducción de sus elementos, incluyendo en ellos todos los razonamientos históricos que se quieran esgrimir. Con herramientas y materiales aparentemente anacrónicos, la sociedad estructura su identidad nuclearizándola alrededor de la costumbre, elaborando así un tipo especial de memoria que, aún no siendo histórica, es un potente foco de identidad colectiva y cohesión social. La Historia apenas aporta nada a la génesis de estas tradiciones. (...). A través de la fiesta la sociedad se equilibra y recupera el tono colectivo de una identidad que a lo largo del año permanece escondida, y que posiblemente desaparecería si no fuera porque la fiesta, al detener el tiempo, lo caotiza y renueva. Esto mismo sucede en Irún". Asimismo, en la obra "Orígenes del Alarde de San Marcial. Las milicias forales" de ARAMBURU, se hace cita de que "la fiesta renovada que surge en 1881, llamada "alarde" no tiene por qué rememorar las milicias forales, ya que se produce con carácter festivo durante el siglo XIX". Esta misma cita se hace en la Sentencia del TSJ de 17 de enero de 1998, al igual que la referente al informe de la Sección de Historia de la Sociedad de Estudios Vascos, en el que la pasada revista militar "pasó a convertirse en una tradición festiva que, vertebrando las fiestas de esta Ciudad, conserva la memoria de lo que fue en el pasado, aunque experimentando ciertas transformaciones e incorporaciones de figuras nuevas".

Todo lo hasta aquí expuesto sobre la naturaleza del alarde hace que, sin negar sus caracteres históricos, religiosos y folclóricos, que son incuestionables, se entienda fundamentalmente la celebración del alarde, hoy por hoy, como una actividad festiva y participativa, constituyendo dicho desfile y los actos relacionados directamente con el mismo (ensayos, presentación de cantineras, revista de armas el día de San Pedro, etc.), los actos públicos principales dentro de las más conocidas fiestas de la localidad, tan importantes que popularmente se han considerado erróneamente fiestas patronales (cuando la patrona de la Ciudad es la Virgen del Juncal, y no el Santo que dio nombre a la batalla de 1522). Y esta naturaleza primordialmente festiva y popular es otro de los aspectos que tendremos en cuenta a la hora de valorar si existe incompetencia o falta de jurisdicción.

QUINTO.– Otra cuestión que se ha planteado, estando quizá la misma más en colación con lo que sería propiamente la cuestión de fondo, pero a la que debemos hacer referencia también necesariamente antes de examinar la falta de jurisdicción, es la de si el alarde organizado por los demandados a la manera tradicional puede entenderse como un ejercicio del Derecho de Reunión, especie del de Manifestación, esto es como una asociación transitoria instrumental para exponer unas determinadas ideas y/o intereses concretos.

El derecho de reunión encuentra su acomodo constitucional en el artículo 21 de la Constitución de 1978 y en los artículos 21 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos (RCL/1977/893 y NDL 29530 bis) y el 11 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (RCL/1949/2421), que, sin definirlo y sin concretar su contenido, se muestran permisivos con el derecho de reunión, perfilándolo como uno de los pilares básicos en el que se asienta el estado social y democrático de derecho, como manifestación primordial de los Derechos Fundamentales, como derecho público subjetivo, desarrollado a través de la Ley Orgánica 9/83, pero que no es un derecho absoluto e ilimitado, admitiendo restricciones por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática.

La demanda incidental, que no discute el derecho de dos grupos a reunirse, sino el derecho de las actoras y mujeres a no ser discriminadas en un acto público popular y participativo, considera que el Alarde no supone ejercicio del Derecho de Reunión en los términos que dice el articulo 21 de la Constitución Española vigente, ni en la Ley Orgánica 9/83, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunión, pues éste derecho supone un derecho individual de ejercicio colectivo, y cuando se produce en lugares públicos (manifestación) es libre para el ciudadano sumarse a su expresión, de forma que se trata de un derecho-cauce del principio democrático participativo para la expresión de ideas e intereses, que se puede ejercer en lugares cerrados o públicos, que no está sujeto a autorización administrativa, y que goza de protección judicial privilegiada, estando condicionado su ejercicio a que sea pacífico y sin armas; entendiendo por ello las demandantes que el Alarde no cumple esos requisitos, pues existen armas, no es una manifestación donde se den o promuevan aspiraciones políticas o sociales o una expresión de ideas, además de restringir la participación individual de sumarse al alarde, y por consiguiente no es posible limitar el principio de libre adhesión de quien decide unirse al ejercicio colectivo del derecho. La consecuencia, como bien apuntan las demandantes, de considerar cualquiera de los alardes celebrados el pasado año, como el ejercicio de un derecho de reunión es que no se podría limitar, restringir o condicionar el principio de libre adhesión de quien espontáneamente y para manifestar su comunión con lo expresado, decide unirse al ejercicio colectivo del derecho.

El Auto de fecha 29 de junio de 1998, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, en el procedimiento 2785/98-1, consideraba el alarde como el ejercicio del derecho de reunión, reconocido como derecho fundamental en el art. 21 de la C.E., y cuya definición se contiene en la L.O. 9/83, de 15 de julio, entendiendo con ello que "se trata de un derecho que no requiere autorización previa, pero sí comunicación previa a la autoridad, a fin de que se puedan adoptar las medidas pertinentes para posibilitar el ejercicio en libertad de los derechos de los manifestantes, como la protección de los derechos y bienes de titularidad de terceros, estando por tanto legitimada dicha autoridad a alcanzar tales objetivos, modificando si fuera preciso las condiciones del ejercicio del derecho de reunión e incluso prohibirlo siempre que concurran los motivos que la Constitución exige, y previa la realización del oportuno juicio de proporcionalidad (STC 59/90)". Entendía con ello que el Departamento de Interior del Gobierno Vasco no puede entrar a analizar cuestiones de igualdad respecto de los participantes, pues carece de facultades para ello, limitándose a adoptar las medidas que a su juicio son precisas para permitir el ejercicio del derecho, siendo los órganos judiciales quien deben revisar la imposición de condiciones estrictamente gravosas o la prohibición del ejercicio de este derecho (art. 11 de la L.O. 9/83).

¿Pero qué ocurre entonces si entendemos que el alarde no supone el ejercicio del Derecho de Reunión? Compartimos la tesis de las demandantes de que el Alarde, sea tradicional o municipal, por su propia naturaleza y características, si bien cumple las notas esenciales del Derecho de Reunión (art. 1 de la L.O. 9/83) de ser una concurrencia concertada con una exteriorización del fin concreto de la reunión, queda fuera de lo que calificamos jurídicamente como Derecho de Reunión, tal y como lo ha entendido el Tribunal Constitucional (STC de 16 de junio de 1982, RTC 1982/36; STC de 28 de abril de 1988, RTC/1988/85; por citar algunas), que ha venido reconociendo su ejercicio tanto en lugares privados como en público (derecho de manifestación), no estando sujeto el mismo a autorización administrativa, siendo un derecho encauzado a la libre expresión de ideas o intereses, debiendo ejercerse el mismo de forma pacífica y sin armas (artículo 1, Ley Orgánica 9/83). En vista de tales elementos esenciales del derecho de reunión, no podemos considerar que el alarde sea por tanto una expresión colectiva de ideas, ninguna aspiración política o social se puede encontrar en sus fines, amén de celebrarse con armas, independientemente de que algún demandado haya cuestionado el número de armas que realmente funcionen en la celebración del mismo, pues la Ley 9/83 no distingue al respecto, y donde la Ley no distingue no es licito hacer distinciones. Y esta postura la comparte el Ministerio Fiscal. Como las propias demandantes reconocen, y ya se ha expuesto, el propio Departamento de Interior consideraba, entendía o insinuaba en la resolución de 20 de junio de 1998 (Doc. 21 de la demanda) que el alarde, como acto conmemorativo de un hecho histórico, más que ser calificado como un derecho de reunión, era más propiamente un espectáculo público.

Por tanto, poco o nada tiene que ver el alarde, según se define en el escrito de comunicación a la autoridad gubernativa, con una manifestación, y siempre y en cualquier caso, para la celebración del alarde será siempre preceptiva la comunicación previa a la autoridad gubernativa (artículo 8, Capitulo IV de la Ley 9/83), lo que viene a confirmar la tesis de la contestación de la Procuradora Sra. Amunarriz, en representación de MARIA DEL CARMEN MARTINEZ LECUONA y OTROS, que volveremos a citar más adelante, que sostiene que, independientemente de la calificación de derecho de reunión o no del alarde, la misma será irrelevante para la Jurisdicción Civil pues son los tribunales contencioso-administrativos los que deben delimitar los deberes administrativos a imponer a los demandados al organizar el alarde tradicional.

SEXTO – Puntualizado todo lo anterior, podemos concluir afirmando que el alarde no es un acto estrictamente privado, pues no están en juego intereses estrictamente privados de las personas. En ningún momento han discutido las partes el derecho de ningún grupo a reunirse, sino que se ha discutido el derecho de las demandantes a no ser discriminadas en un acto público, popular, participativo y festivo, caracteres éstos que no casan con la postura de que el alarde tradicional organizado por los demandados sea un acto enteramente privado. Curiosamente, como ya se ha apuntado con anterioridad, algunos de los demandados también así lo han calificado más o menos expresamente: así por ejemplo, en la contestación de JUAN PONTE LEPINE Y OTROS se nos habla de "fenómeno de masas"; la contestación de MARIA ELENA ECHEGOYEN GAZTELUMENDI y OTROS dice que al tratarse de un evento "festivo", no puede hablarse de discriminación puesto que no hay ataques a la dignidad humana, siendo banal constitucionalmente su naturaleza (religiosa, histórica, folclórica o festiva); siendo más explícita en este sentido la contestación de JUAN JOSE ITURRIOZ NIÑO y OTROS, donde se recoge el alarde es un acto público y folclorizado (en este aspecto también la controvertida figura de la cantinera), con una gran repercusión festiva, donde mujeres y niños actúan como público, incluso se llega a decir textualmente que "la participación femenina es aplaudiendo, puesto que no se debe olvidar que el alarde no sería tal sin la concurrencia de público", en contraposición a lo dicho en otra contestación en la que se recoge que la presencia del público es prácticamente aleatoria al acto en sí, aspecto de la fiesta con la que, previo visionado de las cintas de vídeo y fotografías de autos, no podemos estar de acuerdo.

Por dicha razón, entendiendo el alarde como un "acto público, popular, festivo y participativo", compartimos la tesis del Ministerio Fiscal de que el alarde tiene la doble naturaleza o consideración de espectáculo público y de actividad recreativa: espectáculo público para la multitud de personas que presencian la representación o exhibición que les es ofrecida a iniciativa de los organizadores, y simultáneamente es una actividad recreativa para los que intervienen en él desfilando, por distintos motivos (diversión, honor u orgullo personal, costumbre familiar, etc.). Incluso el propio Departamento de Interior consideraba, insinuaba o entendía en su Resolución de 20 de junio de 1998 -a la que ya se ha hecho referencia anteriormente- más apropiado que el alarde, como acto conmemorativo de un hecho histórico, no podía ser calificado como derecho de reunión, sino que se trataba más propiamente un espectáculo público. Luego, al tratarse de un espectáculo público y una actividad recreativa, exteriorizada en la forma de un desfile en la vía pública, legalmente queda sujeto a la LEY 4/95, de 10 de noviembre de 1995, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas del Parlamento Vasco (Boletín Oficial del País Vasco de 1 de diciembre de 1995, numº 230), la cual establece en su artículo primero como objeto de la misma concretamente "la regulación de actividades recreativas de pública concurrencia que se desarrollen en la Comunidad Autónoma de Euskadi, con independencia de que sus titulares u organizadores sean entes públicos o privados, personas físicas o jurídicas, tengan o no carácter lucrativo, y se realicen de forma habitual o esporádica"; definiendo en su articulo segundo como "espectáculo público", a los fines de esta ley, "aquellos capaces de congregar a un público para presenciar una representación, exhibición, actividad o proyección que le es ofrecida por los organizadores"; y como "actividad recreativa", "aquellas capaces de congregar a un público en que una entidad organizadora ofrece el uso de locales y servicios o la participación en actos organizados por ella con fines de esparcimiento o diversión"; recogiendo asimismo en su catálogo anexo de espectáculos públicos que expresamente quedan sujetos a dicha ley (art. 4) "Ias representaciones o exhibiciones artísticas culturales o folclóricas, desfiles en la vía pública y aquellos espectáculos varios capaces de congregar a un público para presenciar una representación, exhibición, actividad o proyección que le es ofrecida por los organizadores", y entre las actividades recreativas, "aquellas actividades recreativas varias capaces de congregar a un público en que una persona física o jurídica o entidad ofrece la participación en actos organizados por ella con fines de esparcimiento o diversión", cual es nuestro caso, dado que el alarde tradicional se realiza periódicamente el día 30 de junio de todos los años, al que concurre numeroso público, y el cual es organizado bien por un ente público (en el caso del alarde oficial el Ayuntamiento de Irún), bien por un grupo privado de personas (los demandados en este caso).

Entre el gran número de excepciones planteadas por los demandados lógicamente no encontramos la de falta de jurisdicción, puesto que alegar dicha excepción sólo es posible con la premisa de que el alarde es un espectáculo público, lo que obviamente no interesa a los demandados, mientras que por el contrario, las actoras han insistido en definir el mismo como un "acto público, festivo, popular y participativo", a fin de que les sea reconocido el derecho a participar en el mismo sin traba alguna. Sin embargo, de una lectura más detenida de la demanda y de las contestaciones, a pesar de que formalmente no se ha entrado en la Excepción de Falta de Jurisdicción, sí se hacen alegaciones más o menos puntuales acerca de la incompetencia de la jurisdicción civil para conocer del presente procedimiento. Así por ejemplo, las propias demandantes reconocen en su escrito de demanda que el objeto de la litis incide parcialmente en el orden gubernativo, y los demandados insinúan otro tanto, cuando manifiestan sencillamente que no comparten en su totalidad los fundamentos alegados por las actoras para aceptar la competencia civil (contestaciones de JUAN JOSE ITURRIOZ NIÑO y OTROS, y MARIA ELENA ECHEGOYEN GAZTELUMENDI y SIETE MAS), o que no comparten tampoco la jurisdicción civil para conocer de la demanda, "al afectar al carácter administrativo o gubernativo de las Medidas Cautelares solicitadas en su momento, toda vez que cuanto se dice ahora se pudo decir en el recurso contra el Auto de fecha 29 de junio de 1998, del que las actoras desistieron, conformándose por tanto con su contenido" (contestación de JUAN PONTE LEPINE Y OTROS), o, siendo más explícitos, cuando afirman en la contestación que "en contraposición a lo dicho en la demanda de que el Alarde tradicional no es ejercicio del derecho de reunión, entiende que no cabe discutir que el alarde sea o no derecho de reunión, puesto que es irrelevante para la jurisdicción civil (son los tribunales de lo contencioso-administrativo quienes deben delimitar los deberes administrativos a imponer a los demandados al organizar el alarde Tradicional)" (contestación de MARIA DEL CARMEN MARTINEZ LECUONA y OTROS).

La demanda se anticipaba ya a la cuestión, afirmando la competencia de esta jurisdicción civil, haciendo cita del art. 11 de dicha Ley, que establece la Garantía Jurisdiccional Civil, siempre que los derechos no se hallen amparados en los órdenes penal o contencioso-administrativo. Discutía los Fundamentos Jurídicos del Auto dictado por Juzgado nº 2 de Irún con fecha 29 de junio de 1998 por entender que lo que se pretende atacar no es una resolución administrativa, sino el acto que organizaron los demandados, el cual puede estar autorizado administrativamente, pero que sigue vulnerando los Derechos Fundamentales de las demandantes y de cualquier otra mujer que quiera participar en el alarde como soldado. Ciertamente el articulo 11 y siguientes de la Ley 62/78 establece la Garantía Jurisdiccional Civil para las reclamaciones por vulneración o desconocimiento de los derechos fundamentales de la persona contenidos en la propia Ley siempre y cuando no se encuentren amparados en los órdenes penal o contencioso-administrativo, por ello no podemos entender que se establezca -como se dice en la demanda- una jurisdicción general, puesto que la competencia será del Juzgado de Primera Instancia siempre y cuando no exista delito o falta (artículo 2), o cuando la vulneración o desconocimiento se haya realizado por los poderes públicos (articulo 6).

Pero como ya se ha dicho, al tratarse de un espectáculo público y una actividad recreativa, en concreto de un desfile en la vía pública, legalmente queda sujeto a la LEY 4/95, de 10 de noviembre de 1995, y por tanto, el alarde, al celebrarse en la vía pública, está sometido al régimen de autorización administrativa previa (articulo 16.2º, apartado b de la referida ley), cuya concesión de autorizaciones corresponde a los órganos competentes del municipio donde se celebren íntegramente (artículo 16.3, apartado a), procediendo la autorización cuando, a juicio de la Administración gubernativa competente, las características del evento no conculquen la legalidad vigente (articulo 17.1º), y prohibiéndolo cuando "suponga o pueda suponer un trato vejatorio para las personas o conculquen los Derechos Fundamentales de las personas" (artículos 18.a y 27.1º.a). Esta norma autonómica asimismo prevé que el organizador, sea persona física o jurídica, pública o privada (artículo 19.1º), que asuma ante la Administración o el público la celebración del acto, podrá establecer requisitos de admisión (articulo 19.3, apartado c), pero siempre dentro de conformidad en todo caso con el principio de no discriminación (artículo 21.1º. apartado d), pues con la utilización del derecho de admisión de forma discriminatoria o arbitraria se incurriría en infracción grave (articulo 33, apartado g), que daría lugar al correspondiente expediente sancionador, cuya incoación, instrucción y resolución correspondería a los órganos correspondientes de los ayuntamientos o del Gobierno Vasco, según la administración que tenga atribuida la facultad de otorgar las licencias y autorizaciones preceptivas, siendo la potestad sancionadora del Departamento de Interior (artículo 38).

Este mismo criterio fue el adoptado por Auto de fecha 29 de junio de 1998 dictado en autos 180/98 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Irún, por el que se denegaba la solicitud de medidas cautelares, al estimar procedente la falta de jurisdicción del artículo 533.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en el que textualmente se recogía que "las medidas cautelares interesadas tienen naturaleza administrativa o gubernativa, que se infiere de los arts. 8 y siguientes de la Ley 9/83, de 15 de julio, reguladora del Derecho de Reunión, son medidas policiales, cuya adopción corresponde al departamento de Interior del. Gobierno Vasco, así como, en el ámbito de sus competencias, a la Policía Local de Irún, en cuanto monopolizan los instrumentos coactivos en defensa de los intereses generales (STS de 18 de junio de 1993). No puede utilizarse un procedimiento civil para atacar la validez de una resolución administrativa, sino que han de utilizarse los recursos administrativos o acudir, en su caso al orden jurisdiccional contencioso-administrativo". Esta resolución, que fue recurrida en su momento, devino firme más tarde al desistirse del recurso. Esto viene a confirmar una vez más la tesis que sostiene que la calificación de derecho de reunión o no del alarde es irrelevante para la Jurisdicción Civil pues en cualquier caso son los tribunales contencioso-administrativos los que deben delimitar los deberes administrativos a imponer a los demandados al organizar el alarde tradicional, sin olvidar entonces que en el TSJPV ya ha efectuado un Juicio de Discriminación sobre el alarde, reconociéndose el derecho constitucional a no ser discriminados por razón de sexo, pudiendo participar las mujeres en igualdad de condiciones que los hombres en el "acto conmemorativo de un hecho histórico de carácter festivo y popular", cual es el alarde de Irún.

En este procedimiento ocurre otro tanto de lo mismo, con puntuales diferencias, no compartiéndose por tanto los argumentos de las demandantes en el sentido de que en el presente se ataca el acto organizado por los demandados, como acto que vulnera los Derechos Fundamentales, exigiendo un pronunciamiento sobre el mismo, y no sobre resoluciones que hayan podido adoptar los órganos administrativos. Se invoca por tanto el derecho a la igualdad como derecho vulnerado, considerando que dicha vulneración se produce con la celebración del alarde tradicional organizado por los demandados, cuando éste está autorizado administrativamente por Resolución del Director de Seguridad Ciudadana, al igual que lo está el denominado oficial. No entendemos ni compartimos que el alarde pueda estar "autorizado" administrativamente, y vulnerar al mismo tiempo Derechos Fundamentales de las personas, pues a tenor de lo dispuesto tanto en la Ley Orgánica 9/83 como en la Ley 4/95 del Parlamento Vasco, no es posible autorizar dicho evento sino se respetan los principios constitucionales, siendo precisa su comunicación administrativa previa (que en la anterior Ley 17/1976, artículo 5º, era realmente una autorización previa) y su posterior control (art. 38 de la Ley 4/95), funciones ambas que corresponden a la administración competente, puesto que el derecho de reunión o manifestación, como todo derecho fundamental, tiene sus límites, por no ser un derecho absoluto e ilimitado, de forma que mientras se realiza incide en el derecho y en los intereses de otros ciudadanos, por lo que el carácter preeminente de este orden general y de otros valores afectados (seguridad ciudadana, protección de la salud o la moral pública, o los derechos y libertades de los demás), exigen en una sociedad democrática (donde igualmente tienen cabida como fundamentos esenciales de la misma, según el TEDH, el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura), que la Constitución conceda poderes a la autoridad para tomar las medidas que fueren precisas, otorgándole, además, la facultad de prohibirla -previa la realización siempre del oportuno juicio de proporcionalidad- mediante resolución motivada (art. 10 de la L.O. 9/83), ponderando todos los intereses en juego, si concurren las circunstancias que constitucionalmente así lo determinan, puesto que, con independencia del derecho a reunirse que tengan las personas que pretendan alcanzar una finalidad lícita determinada, la actividad a realizar para satisfacerla no queda, por ello, exenta de cumplir las condiciones de legalidad que les imponga el ordenamiento jurídico (SSTS de 27 de enero de 1987, RJ/1987/331; 19 de julio de 1988, RJ/1988/5661; 21 de febrero de 1990, RJ/1990/1151; 26 de junio de 1991, RJ/1991/5206; 8 de febrero de 1993, RJ/1993/840; 12 de diciembre de 1994, RJ/1995/2716; 11 de marzo de 1996, RJ/1996/3744; y 28 de octubre de 1996, RJ/1996/7127; citando algunas) de forma que los demandados no pueden organizar ningún alarde, independientemente de su forma, sin previa comunicación administrativa, salvo con el riesgo de incurrir en infracción administrativa sancionable y de ser prohibida o suspendida la celebración (artículos 27.1º, apartado a, 32, apartado b, y 33.apartado de la Ley 4/95), siendo en cualquier caso la interpretación de estas normas competencia de la Jurisdicción contencioso-administrativa, puesto que la utilización de la Administración de su poder, tiene expresión en el acto administrativo de suerte tal que, una vez producido el acto, queda aquel agotado en el caso concreto de que se trate, y el acto dictado queda sometido al control judicial. No entenderlo así conduciría a la conclusión absurda de que el derecho de reunión o manifestación tal cual lo entienden los demandados suprimiría las potestades administrativas de intervención en las actividades privadas con sólo que éstas fueran pacíficas y un número suficiente de personas decidieran realizarlas.

SEPTIMO.– Por tanto, entendiendo que los demandados no pueden organizar un alarde, sea de la forma que sea, bien tradicional o de cualquier otra forma, al tratarse de un desfile en la vía pública, sin la correspondiente comunicación administrativa previa, so riesgo de incurrir en infracción sancionable, y que para el caso de que organizaran nuevamente un alarde a la manera tradicional, como el pasado año, "impidiendo, dificultando o restringiendo" la participación de las actoras y por ende, de cualquier otra mujer, como soldados, habría un pronunciamiento previo de la autoridad administrativa, fiscalizable ante la jurisdicción contencioso-administrativa, la cual excluye la competencia de los Tribunales y Juzgados del orden civil, todo ello sin que el pronunciamiento de este Juzgado vinculara a la autoridad administrativa que deba autorizar o prohibir la celebración del acto, cuya resolución al respecto deberá ser atacada mediante los recursos administrativos procedentes, o acudir al orden jurisdiccional contencioso-administrativo’, pero nunca mediante un procedimiento civil, por lo que debe estimarse en consecuencia la Excepción de Falta de Jurisdicción alegada por el Ministerio Fiscal, al amparo de lo dispuesto en el art. 533.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de conformidad con lo expuesto en los anteriores Fundamentos Jurídicos, sin que proceda por tanto pronunciarse sobre el resto de excepciones planteadas por los demandados, ni sobre el fondo del asunto.

OCTAVO.- Pese a desestimarse la demanda, no procede condenar a las demandantes al pago de las costas del procedimiento, al considerar como motivos suficientes para apartarse del principio general del vencimiento objetivo del articulo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los siguientes:

1º.– Que la Ley 62/78 nada establece sobre costas procesales, y los arts. 741 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regulan la tramitación de los Incidentes, no disponen tampoco nada al respecto,

2º.– no se aprecia temeridad o mala fe en la postura de las demandantes (art. 523 LEC),

3º.– que no se ha entrado a enjuiciar la cuestión de fondo, y la demanda tampoco ha sido desestimada por excepción alguna alegada por los demandados,

4º.– porque tradicionalmente la Jurisprudencia se ha decantado por no hacer declaración en cuanto a las costas devengadas en los procedimientos sobre protección de los derechos fundamentales de la persona, defendiendo una interpretación restrictiva en una materia como la imposición preceptiva de costas, en la que se ha seguido habitualmente un criterio extensivo (STS de 18 de enero de 1988, RJ/1988/283, por citar alguna), y

5º.– por los antecedentes y la polémica trayectoria del problema antes de la presentación de la presente demanda en los últimos años, en el que se han visto involucrados muchos intereses sociales y políticos, que exceden con mucho los estrictamente privados de las personas que han sido parte del presente procedimiento, y en el que ya han tenido ocasión de pronunciarse distintos Juzgados y Tribunales, en cuyas resoluciones mayoritariamente tampoco se ha hecho pronunciamiento sobre costas.

NOVENO.– Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Ruiz de Arbulo, en representación de IDOIA LARRAÑAGA EGILEGOR, MAIDER LARRAÑAGA EGILEGOR, MARIA DOLORES IÑIGO SANCHEZ, AMAIA LOREA CUEVAS, JOSUNE URROSOLO MUÑOZ y MERCEDES TRANCHE IPARRAGUIRRE, frente a, como demandados/as MARIA DEL CARMEN MARTINEZ LECUONA, JON ANDONI ABAIGAR MARTICORENA, JOSE ALZAGA ZUBIALDE, FRANCISCO JAVIER VERGARA IRIBARREN, JULIO TIZON ISIDORO, FERNANDO MARIA DE LEON ADARRAGA, JOSE MARIA ECHANIZ BEAN, SATURNINO IBARGOYEN VEA-MURGUIA y FRANCISCO JAVIER ALTUNA MICHELENA, representados por la Procuradora Sra. Amunarriz, ELENA ECHEGOYEN GAZTELUMENDI, BERNARDO URTIZBEREA ZABALA, JAVIER UGARTE UGARTE, IGNACIO EMALDI MICHELENA, MIREN MAITE ARREGUI MARTINEZ, EUSEBIO AGUIRRE RETEGUI y ERNESTO QUIROGA DIEGUEZ, representados por la Procuradora Sra. Alcain, JUAN PONTE LEPINE, JOSE ANTONIO APALATEGUI GARCIA, JOSE LUIS ALBERRO BENGOECHEA, JOSE LUIS ITURRIA AIZPIOLEA, IGNACIO MANCISIDOR IGUIÑIZ, EDUARDO URUÑUELA LARREA, FRANCISCO JAVIER FANLO DAUPHIN y JOAQUIN PECINA OYARZABAL, representados por la Procuradora Sra.Odriozola, y JUAN JOSE ITURRIOZ NIÑO, JOSE LARRASA ECHEVARRIA, JOSE MARIA MARTINEZ REIZABAL, JOSE IGNACIO ELIZALDE UGARTEMENDIA, CARLOS MOSO DE LA FUENTE, JOSE CARLOS IRIBARREN ARIZMENDI, MIGUEL RUIZ ALARCON, JOSE RAMON OTAEGUI BASTERRA, EUGENIO RETUERTO SERRANO y RAMON ALZAGA MENDIZABAL, representados por la Procuradora Sra.Odriozola, DEBO DECLARAR Y DECLARO:

A) No haber lugar a dicha demanda, al proceder la EXCEPCION DE INCOMPETENCIA DE JURISDICCION, formulada por el MINISTERIO FISCAL, sin haber lugar por ello a pronunciarse sobre el fondo del asunto y demás excepciones y cuestiones planteadas, y

B) No hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación para ante la Iltma. Audiencia Provincial de Guipúzcoa en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por ésta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.– Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.